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初創(chuàng)企業(yè)要如何規(guī)避常見知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險？

    一位記者問我：知識產(chǎn)權(quán)法院成立和上海市通過《關(guān)于加快建設(shè)具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心的意見》對初創(chuàng)的中小型企業(yè)有什么意義?

　　我回答：這兩件事殊途同歸，最大的意義是提升全社會的知識產(chǎn)權(quán)意識，引導(dǎo)中小企業(yè)建立用知識產(chǎn)權(quán)豎起競爭壁壘，并避免侵權(quán)他人知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營理念。國家確定政策導(dǎo)向，但具體到每個企業(yè)，就應(yīng)該從自身情況出發(fā)，在日常經(jīng)營中打好知識產(chǎn)權(quán)這張牌，最好能成為創(chuàng)新東風(fēng)風(fēng)口的“豬”。今天就結(jié)合我的從業(yè)經(jīng)營和大家聊聊初創(chuàng)的中小企業(yè)如何內(nèi)外雙修做好知識產(chǎn)權(quán)工作。

　　一、中小企業(yè)如何申請外部知識產(chǎn)權(quán)?

　　知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是無形資產(chǎn)，作為企業(yè)，要用一些具體的努力把這些無形資產(chǎn)固定為自己的權(quán)利。具體而言，就是申請專利、商標(biāo)和進行著作權(quán)登記。對不同的初創(chuàng)企業(yè)，申請知識產(chǎn)權(quán)的重點類型是不同的。企業(yè)可以分為研發(fā)型企業(yè)、生產(chǎn)型企業(yè)、銷售型企業(yè)和服務(wù)型企業(yè)，對于各種不同的企業(yè)，其對于需要重點保護的知識產(chǎn)權(quán)種類也各不相同。作為企業(yè)的當(dāng)家人，要保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，你必須先想一下自己的核心競爭優(yōu)勢是啥，然后針對核心需要保護的知識產(chǎn)權(quán)對癥下藥。

　　生產(chǎn)型初創(chuàng)企業(yè)

　　專利和商標(biāo)就比較重要。如果企業(yè)的技術(shù)是獨創(chuàng)的，別人不具備的，就應(yīng)該申請專利保護，獲得了專利權(quán)后，企業(yè)就可以建立競爭的壁壘，如果有同行仿冒企業(yè)的技術(shù)，就可以利用專利權(quán)對競爭對手進行打擊。

　　同樣的，商標(biāo)權(quán)對生產(chǎn)型企業(yè)，尤其是技術(shù)壁壘不高，同質(zhì)化產(chǎn)品競爭的企業(yè)非常重要。因為商標(biāo)保護的是品牌，品牌能使企業(yè)的產(chǎn)品在消費者中建立識別性，使消費者對初創(chuàng)企業(yè)的產(chǎn)品和其他企業(yè)產(chǎn)品能夠建立區(qū)分。如果有人要仿冒你的品牌，可能面臨商標(biāo)侵權(quán)，嚴(yán)重的是要負刑事責(zé)任的。

　　創(chuàng)意類企業(yè)和傳統(tǒng)軟件企業(yè)

　　根據(jù)筆者的服務(wù)經(jīng)驗，著作權(quán)對他們顯然更加重要。著作權(quán)保護的是內(nèi)容，而傳統(tǒng)軟件企業(yè)和創(chuàng)意類企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)的外在表達就是包含著作權(quán)的產(chǎn)品，比如電影、音樂、軟件、文學(xué)作品，這些產(chǎn)品的核心是內(nèi)容，而互聯(lián)網(wǎng)時代，復(fù)制內(nèi)容的技術(shù)難度大大降低，普通人通過電腦上的復(fù)制黏貼就能把任何版權(quán)作品輕易的傳播，因此，對于內(nèi)容生產(chǎn)企業(yè)而言，如何保護自己的內(nèi)容，打擊未經(jīng)許可的傳播和復(fù)制行為就成了生死攸關(guān)的事情。打擊侵權(quán)之前自己先得有權(quán)利，這個權(quán)利就是著作權(quán)。

　　根據(jù)《著作權(quán)法》，著作權(quán)自創(chuàng)作之日起就獲得保護，但必要的登記行為能讓著作權(quán)人更好的證明權(quán)利歸屬便利維權(quán)。因此，著作權(quán)登記對傳統(tǒng)軟件企業(yè)和創(chuàng)意類企業(yè)而言也很重要。

　　二、初創(chuàng)企業(yè)如何修煉知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)功?

　　申請外部知識產(chǎn)權(quán)非常重要，但這卻不是本文要講的重點，作為知識產(chǎn)權(quán)律師，我倒是認為大多數(shù)企業(yè)忽視的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)功建設(shè)，才是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的真正重點。簡而言之，企業(yè)日常運營會有很多獨創(chuàng)性的成果產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡快確立自己對這些成果的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，企業(yè)和員工簽訂三份協(xié)議并建立相關(guān)制度非常重要。

　　1、職務(wù)成果歸屬協(xié)議

　　這份協(xié)議的功能是，把員工在企業(yè)就職期間因為履行職務(wù)所創(chuàng)造出的內(nèi)容確定權(quán)屬——歸企業(yè)所有。如果這種成果是技術(shù)的，專利申請權(quán)應(yīng)當(dāng)歸企業(yè)所有，如果這種成果是各種內(nèi)容的，那么內(nèi)容的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸企業(yè)所有，如果這種成果是品牌的，那么商標(biāo)申請權(quán)應(yīng)當(dāng)歸企業(yè)所有。

　　初創(chuàng)企業(yè)很大一個問題就是容易分裂，很多企業(yè)碰到內(nèi)部員工拿著自己履行職務(wù)獲得的成果出走，變成自己的競爭對手的情況，此時，如果有職務(wù)成果歸屬協(xié)議，企業(yè)的維權(quán)就會比較方便。

　　2、保密協(xié)議

　　企業(yè)經(jīng)營，能在競爭激烈的市場中立足，總有獨到之處，但獨到之處如果為競爭對手獲悉，競爭優(yōu)勢將大打折扣或者不復(fù)存在。獨到之處大多數(shù)時候就是商業(yè)秘密，保密協(xié)議就是對員工保守商業(yè)秘密進行規(guī)制的。

　　舉個例子，一家餅干生產(chǎn)企業(yè)，口味好，產(chǎn)品內(nèi)外銷都有，渠道較多，線上線下都涉及，這樣的企業(yè)有哪些商業(yè)秘密?

　　我們先看下生產(chǎn)環(huán)節(jié)，企業(yè)會購買很多原料，涉及供應(yīng)商名單和價格信息是商業(yè)秘密;食品企業(yè)的產(chǎn)品的口味好，所以餅干生產(chǎn)的配方和工藝應(yīng)該和多數(shù)同類企業(yè)不同，配方和工藝就是商業(yè)秘密;企業(yè)產(chǎn)品要銷售，所有的渠道信息，聯(lián)系人的聯(lián)系方式和供貨價格，淡旺季每個月不同的出貨量，線上線下的銷量，營銷策略，定價策略，渠道管理方式，這些都是企業(yè)的商業(yè)秘密。

　　上面是傳統(tǒng)企業(yè)的，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)涉及的商業(yè)秘密更加不容易察覺。

　　比如一個網(wǎng)絡(luò)游戲公司，游戲程序分為客戶端和服務(wù)器端，客戶端目標(biāo)程序雖然用戶可以拿到，但其源代碼就是商業(yè)秘密，服務(wù)器端程序則不為用戶所知，不論源程序還是目標(biāo)程序都是受著作權(quán)保護，但不為人知的程序源代碼和服務(wù)器端目標(biāo)程序還受商業(yè)秘密的保護。

　　對網(wǎng)絡(luò)游戲公司而言，和程序同樣重要的是用戶的游戲數(shù)據(jù)，包括注冊信息和游戲產(chǎn)生的角色信息、裝備數(shù)據(jù)等，這些數(shù)據(jù)因為沒有獨創(chuàng)性，不受著作權(quán)保護，但受商業(yè)秘密保護，如果企業(yè)和員工簽訂了保密協(xié)議，則員工泄露這些信息將面臨嚴(yán)重法律后果，反之，則企業(yè)很難追究。

　　保密協(xié)議對規(guī)制初創(chuàng)企業(yè)和合作伙伴的關(guān)系也非常有用，能防止競爭對手假借合作之名盜取商業(yè)秘密。對于初創(chuàng)企業(yè)而言，其經(jīng)營累積的數(shù)據(jù)和商業(yè)模式如果沒有保密協(xié)議容易被人模仿，如果大公司對之模仿可能會造成企業(yè)市場被占領(lǐng)的滅頂之災(zāi)。如果在和其他公司合作前簽訂保密協(xié)議的，就可以在一定程度上威懾合作方，使其不敢輕易濫用合作取得的商業(yè)秘密。

　　3、競業(yè)限制協(xié)議

　　2008年頒布的《勞動合同法》第一次在法律層面規(guī)定了競業(yè)限制制度，即企業(yè)有權(quán)在支付競業(yè)限制補償金的前提下，要求離職員工在一定期限內(nèi)不得從事與本企業(yè)競爭相關(guān)的工作。

　　在實踐中，很多人認為這是防君子不防小人的制度，因為如果企業(yè)一定要雇傭一個重要人才，為規(guī)避競業(yè)限制，可以讓其在家辦公，或者單獨租用辦公室，這樣對該人才的原雇主而言就很難取證。但這種顧慮實際沒有全面考慮企業(yè)經(jīng)營管理的狀況，至少對大公司，尤其是上市公司而言，競業(yè)限制協(xié)議的約束力還是很強的。

　　上市公司的合規(guī)性要求很高，管理制度一般也較嚴(yán)，試想其雇傭一名身負競業(yè)限制義務(wù)的員工，將導(dǎo)致企業(yè)可能陷入不正當(dāng)競爭或者知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，這對公司聲譽的損害將大于雇傭該員工獲得的利益。同時，如果為避免被取證而另租辦公室，將給公司的管理造成很大麻煩，對公司原來的管理體制會是很大沖擊。因此，對大公司而言，雇傭身負競業(yè)限制義務(wù)的員工的各種成本和風(fēng)險會遠大于該員工可能帶來的利益。大公司面臨的問題，小公司也會碰到，雖然成本和風(fēng)險會小一些，但也是確實存在的。因此，企業(yè)和員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議還是有作用的，因為這個協(xié)議的違約成本不低。

　　三、初創(chuàng)企業(yè)有哪些措施規(guī)避常見知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險?

　　初創(chuàng)企業(yè)一般經(jīng)驗不足，可以采用如下辦法規(guī)避風(fēng)險。

　　1、可實施性檢索侵權(quán)風(fēng)險

　　企業(yè)創(chuàng)始人一般對自己的產(chǎn)品比較了解，如果你覺得自己的產(chǎn)品可能存在侵權(quán)風(fēng)險的，可以進行知識產(chǎn)權(quán)可實施性檢索：即產(chǎn)品上線前對產(chǎn)品進行摸底。專利上進行可實施性檢索，檢索的范圍包括行業(yè)內(nèi)的主要技術(shù)和競爭對手申請的技術(shù)，至少對自己的產(chǎn)品是不是侵權(quán)他人知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利;商標(biāo)上進行商標(biāo)檢索，看看是不是侵權(quán)了他人的品牌;版權(quán)上也要看自己的產(chǎn)品是不是存在侵權(quán)他人的內(nèi)容。這些摸底很多時候會檢查出一些存在問題的方面，此時，應(yīng)該對產(chǎn)品進行評估，至少讓公司管理層對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險有多大心里有個底。

　　2、企業(yè)日常辦公軟件的正版化

　　目前的操作系統(tǒng)軟件、辦公軟件、設(shè)計軟件很多是付費軟件，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對自己使用的軟件進行正版化，不一定要付費，但很多軟件可以用免費的軟件代替收費軟件。

　　此外，就是要對企業(yè)內(nèi)部電腦上安裝的軟件進行管理，限制員工自行安裝非授權(quán)軟件。收費軟件企業(yè)很多是商業(yè)軟件聯(lián)盟的會員，他們一直在對各類企業(yè)進行監(jiān)控和維權(quán)，如果企業(yè)不能管理好員工的電腦，很可能會成為其維權(quán)的對象。

　　3、宣傳內(nèi)容的審核

　　圖片維權(quán)是另一個知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的重災(zāi)區(qū)，很多企業(yè)的官方微博發(fā)的圖片存在未經(jīng)許可使用他人版權(quán)作品的侵權(quán)問題，被維權(quán)后賠償動輒每張圖片數(shù)千元?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，企業(yè)廣告形式多樣了，內(nèi)容也很靈活，但此時如果不注意宣傳圖片內(nèi)容的版權(quán)問題，企業(yè)可能會面臨圖片商的天價索賠。